Caso Petro una realidad para analizar con cabeza fría

Posted on 13 de diciembre de 2013 by Ricardo Calvete Merchán

Entonces, conforme o inconforme, derechista o izquierdista, verdolaga, rosado o azulado, Santista, Petrista, Uribista o Silvestrista, considere la posibilidad de que estos temas se discutan aunque alguien a quien queremos u odiamos pueda terminar utilizando la situación en su favor. Si no arreglamos por las vías legítimas el desbarajuste y descontrol de poder en el que andan nuestras instituciones, nos va a tocar sentar en La Habana al Fiscal, al Procurador, la Contralora y al Presidente, entre otros altos funcionarios, y no precisamente como amigables componedores.

Desde el punto de vista estrictamente legal no cabe la menor duda que:

1. El Procurador General es la máxima autoridad disciplinaria del Estado. 2. Todos los Procuradores Generales en uso de sus facultades han destituido servidores públicos elegidos mediante el voto popular, como son los alcaldes, concejales y gobernadores. 3. El Procurador General es un funcionario administrativo y las sanciones disciplinarias que impone la Procuraduría en cualquier nivel no constituyen sentencia judicial. 4. Aunque no tenga carácter judicial, el proceso disciplinario que se realiza en la Procuraduría está formalmente revestido de las principales garantías derivadas del debido proceso, doble instancia, contradicción, defensa, legalidad y otras. 5. Sin embargo, la ley tiene previsto un proceso de corte inquisitivo en el que un mismo funcionario investiga, vincula, formula cargos, decreta, práctica y valora las pruebas, contesta las alegaciones del investigado y resuelve si impone una sanción o absuelve. 6. El investigado puede interponer los recursos ordinarios contra el acto administrativo del Procurador o su Delegado que lo sanciona. Pero, como ocurre en toda entidad en la que la mayoría de los cargos de alto nivel funcional y salarial son de libre nombramiento y remoción del Procurador General, las garantías propias de los recursos se desvanecen o simplemente se cuestionan con facilidad porque si el caso concreto ha sido resuelto bajo la supervisión del Procurador o por él mismo, las probabilidades de imparcialidad al resolver el recurso horizontal o vertical son mínimas en la práctica.

7. Aunque la Corte Constitucional mediante sentencia obligó a que los cargos de la Procuraduría fueran provistos mediante el concurso de méritos y se estableciera la carrera administrativa para todos sus funcionarios, ello a la fecha no ha ocurrido. 8. Legalmente el Procurador General puede asignar un caso disciplinario al funcionario o delegado que estime conveniente y por las razones que considere oportunas. Existe bastante flexibilidad en materia de competencia y asignación interna de los casos disciplinarios que son asumidos por la Institución. De hecho, para los no abogados, los procesos disciplinarios contra los servidores públicos se adelantan por regla general en las oficinas de control interno o sus equivalentes dentro en la respectiva entidad, lo que pasa es que la Procuraduría tiene poder disciplinario preferente y desplaza a la respectiva entidad cuando asume conocimiento de un caso. 9. Las decisiones de la Procuraduría de primera, segunda o única instancia, cuando están en firme pueden ser demandadas ahora sí ante la autoridad judicial, que no es otra que los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado. Pero obviamente el fallo se cumple desde que la decisión del Procurador queda en firme. Si el Consejo de Estado anula una sanción administrativa del Procurador nos toca a los colombianos asumir el costo de esa equivocación y pagar la indemnización respectiva. 10. El Código Disciplinario Unico Colombiano contiene faltas muy generales y abstractas que pueden ser realizadas por acción o por omisión, y se pueden cometer con conocimiento e intención o incluso sin ella, pues contiene cláusula abierta en materia de dolo y culpa. En términos sencillos, incurrir en una falta disciplinaria no es nada del otro mundo y resulta absolutamente fácil, por eso muchísimas personas (en serio muchísimas), tienen por principio el mantenerse por fuera del servicio público, independientemente de lo honrosa que sea la designación.

11. Si un Procurador General resolviera investigar y asumir el conocimiento de todas las faltas disciplinarias cometidas por servidores públicos en el país, de manera estricta y con el mismo rasero para todos, legalmente podría multar, suspender o destituir un porcentaje excesivamente alto de servidores a lo largo y ancho del país. 12. Pero además de la cantidad de faltas disciplinarias previstas en la Ley y su abierta tipificación, como ocurre cada vez que dejamos la política criminal y punitiva en manos de la tribuna y los oportunistas de ocasión, las sanciones previstas son absolutamente desproporcionadas y dan a entender que para el Estado el servidor público es un enemigo, pero además lo imagina con virtudes y valores públicos casi angelicales que por acción o por omisión tarde o temprano demostrará que no tiene, por lo mismo no debe sorprendernos que la mínima inhabilidad del destituido sea de 10 años y que salvo la prisión, el poder disciplinario administrativo sea mucho más grave y esté dotado de menos garantías que un proceso penal. 13. Tampoco nos debe asombrar que una proporción muy alta de servidores públicos tengan como mínimo una o dos quejas disciplinarias en su contra o una actuación en marcha, lo que para un servidor preparado, honesto y decente resulta insoportable, humillante y le desgasta hasta su sueldo cuando asume los costos propios de sus defensas. Riesgos que a veces no quiere asumir un ciudadano preparado, honesto y decente. 14. Como suele ocurrir con esas normas absurdas y leoninas, el efecto es justamente el contrario al que la opinión pública pretende, por eso no nos debe sorprender que personas honestas salgan de la vida pública cuando vulneran esos mandatos o prohibiciones de hacer o dejar de hacer que en ocasiones son irracionales y no consultan la realidad y los instrumentos con los que trabajan nuestros servidores públicos. Pero tampoco nos debe alarmar que existan grupos familiares o de interés a quienes les tiene sin cuidado una inhabilidad de 20 años, pues lo que resulta atractivo del cargo no es precisamente el servicio, ni la proyección académica o profesional, así que ante la falta de uno vendrá inmediatamente el otro, como diría Roxin para otra cosa, existe una fungibilidad. ¿Es que acaso nadie se pregunta por qué las empresas líderes a nivel nacional e internacional es sus áreas ya ni siquiera aspiran a obtener licitaciones públicas? La Procuraduría también ha iniciado investigaciones contra particulares cuando administran recursos públicos, y como la gente aplaude, ahí si a nadie le ha parecido escandaloso lo que se ha extendido ese poder disciplinario que está radicado en cabeza de una sola persona. 15. Es la propia legislación la que establece que ante la falta absoluta del gobernante local, se deben convocar nuevamente las elecciones si faltan más de 18 meses para terminar el mandato inicial.

No obstante, nada tiene de indebido o infructuoso que los ciudadanos, sean abogados o no, fomentemos un respetuoso y sano debate sobre las cuestiones políticas, jurídicas y sociológicas que se tuvieron en cuenta para establecer esa legislación y la conveniencia y posibilidad de mantener su vigencia en el futuro, sobre todo en lo que respecta a los criterios básicos que en esa materia han desarrollado los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos y que estaríamos obligados a respetar internamente mediante los métodos de interpretación o la reformulación de los contenidos legales, por cuenta del llamado bloque de constitucionalidad y los controles de convencionalidad que nuestra propia Constitución y la Corte Constitucional demandan.

En particular, así haya ocurrido con anterioridad, se sospeche del oportunismo de algunos sancionados y la ley no prohíba expresamente hacer lo que la Procuraduría hizo, también es cierto que la discusión teórica radica en que las faltas de disciplina en el contexto internacional suelen ser impuestas por los superiores jerárquicos o funcionales del servidor público respectivo, no por una institución que en la mayoría de los casos es ajena o desconoce las funciones propias del cargo o la actividad que está cuestionando. Por eso, una institución como la Procuraduría es prácticamente inexistente en el resto del mundo. ¿Cómo se puede ser «juez» disciplinario en materia financiera, económica, docente, agraria, tecnológica, industrial, gubernamental, ambiental, policía, militar, etc?

El otro problema es que los gobernantes o representantes elegidos popularmente no tienen jefes ni superiores jerárquicos, salvo el pueblo que los elige, por eso en las convenciones internacionales las personas elegidas popularmente no pueden ser despedidos de sus cargos por autoridades y decisiones administrativas con pérdida de sus derechos políticos, sino únicamente por la revocatoria popular de sus mandatos o una sentencia judicial de carácter penal por regla general. En Colombia la pérdida de la investidura de Congresistas siempre ocurre mediante sentencia judicial del Consejo de Estado que si es un Tribunal con potestades judiciales. No obstante, de un tiempo para acá nuestra Procuraduría ha venido despidiendo a los Congresistas, pero eso no es lo más grave, sino que el despido va acompañado de una muerte política de hasta 20 años, que es un término similar al que muchos países tienen como duración promedio intramuros cuando se impone cadena perpetua de prisión.

Así las cosas, no es fácil explicar a la Comunidad de Naciones cómo un funcionario administrativo, elegido por alianzas o coaliciones con los partidos políticos (a tal punto que los postulados al cargo de Procurador General ya no tienen vergüenza para hacer lobby en el Congreso y decir que están en campaña para obtener el cargo), que no tiene potestades judiciales y es el superior jerárquico y nominal de toda la Institución que gobierna, tiene la potestad para despedir e inhabilitar a casi todos los servidores públicos y gobernantes del Estado e impedirles el ejercicio de sus derechos políticos hasta por 20 años, por faltas tan abstractas y simples como esta que está en el Código respectivo: «realizar un acto contrario a la moral y las buenas costumbres en el lugar de trabajo», y que tal como lo señale, se pueden cometer con dolo o por imprudencia, lo que facilita o cultiva, así no sea verdad y constituya pataleo de ahogados, los planteamientos de hipótesis de «disciplina selectiva o de juicios políticos con excusas disciplinarias».

En la práctica, con esa legislación y poder público, así este no sea el caso, sancionar o destituir a un servidor público es supremamente fácil, tanto que dudo mucho que un Alcalde o Congresista del país pueda salir «ileso» por acción o por omisión del Código Disciplinario. El solo ausentismo ya debería haber sido disciplinado para reducir el Congreso a la tercera parte y la cantidad de obras o políticas de un alcalde que deben ser corregidas durante su administración o que no resultan como estaban previstas deberían mantenernos en elecciones anticipadas de manera permanente. Es solo eso, pero sin duda la Ley lo permite. Curiosamente, al Procurador solo lo puede disciplinar un Tribunal Judicial que es la Corte Suprema de Justicia o El Consejo de Estado, dependiendo de la terna que haya sido elegido por parte del Congreso. Y nadie más.